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domingo, 30 de junho de 2013

RECONHECIMENTO DA FRAGILIDADE (HIPOSSUFICIÊNCIA) DO FRANQUEADO FRENTE AO FRANQUEADOR



CONHEÇA A TESE INÉDITA DA BAGGIO ADVOCACIA QUE PEDE O RECONHECIMENTO DA FRAGILIDADE (HIPOSSUFICIÊNCIA) DO FRANQUEADO FRENTE AO FRANQUEADOR




 DA APLICAÇÃO ANALÓGICA DE HIPOSSUFICIENCIA AUTORIZADORA DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBANDI


De forma geral, o negócio de franquia ia muito bem até que o “foco” do franqueador deixou de ser “apenas ganhar royalties com o sucesso de seu franqueado, assessorando-o e ajudando-o a ter LUCRO, e passou simplesmente a ser ‘vender unidades e ter compra mandatória’”.


É uma temeridade o que esta acontecendo atualmente, mas essa é a terrível realidade da imensa maioria das franquias, inclusive de algumas de nomes bastante famosos.


NESSE CENÁRIO, é indiscutível e impossível de não ser percebida – por qualquer leigo -  a posição de fragilidade da autora perante a ré e, de forma geral, a fragilidade dos franqueados perante os franqueadores.


É certo que a orientação perfilhada pelo Superior Tribunal de Justiça, em várias oportunidades, tem acolhido o que se pode chamar de interpretação finalista extensiva, procurando aplicar as regras do diploma consumerista na área dos contratos de adesão. Mas não é essa a interpretação, puramente “simplista”, o que se busca nesse processo. Vejamos:


As franquias – atualmente – estão atuando com departamentos comerciais extremamente “agressivos”, que literalmente vendem o “sonho do negócio próprio” aos candidatos a franqueados – deixando-os na mão tão logo passam a receber a malfadada “taxa de franquia”. Por isso é que se discute sobre a aplicação do CDC aos contratos de franquia, tendo a jurisprudência se mostrado não majoritária pela aplicação direta.


Inobstante, a questão que se põe a juízo nesse momento, não é exatamente a da aplicação pura e simples dos direitos consumeristas à franqueada, mas sim, e tão somente da necessidade DA APLICAÇÃO ANALÓGICA DE HIPOSSUFICIÊNCIA AUTORIZADORA DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBANDI, o que é totalmente diferente de equiparar pura e simplesmente a franqueada à uma consumidora na relação em comento.


Tal é necessário, pois a lei especial que trata de franquias não regula em seu bojo as relações entre franqueados e franqueadores, limitando-se a tratar da fase pré-processual, onde, à propósito, o marco legal faz questão de PROTEGER a franqueada.


É justamente essa mesma linha de interpretação que se deve dar ao aplicar ANALOGICAMENTE o reconhecimento da hipossuficiência dos franqueados frente às hipersuficiência técnica e econômica da contraparte contratante (a franqueadora) – vez que, inclusive, a relação é regida por contrato de adesão.


Portanto, a franqueada é consumidora da franquia? Na nossa humilde opinião, tecnicamente falando, não. Mas é sim HIPOSSUFICIENTE TÉCNICA E FINANCEIRAMENTE em relação ao franqueador e na ausência de LEI ESPECÍFICA que regule a relação há de ser sabiamente aplicada a analogia como forma de garantir a efetividade da justiça no caso concreto.


E tão somente com isso em vista, vale analisar a aplicação do art. 29 do CDC sob o enfoque da vulnerabilidade da franqueada diante do franqueador. É que o Magistrado pode (e deve!), analisando o caso concreto, entender que seja (como de fato é!) necessário proteger os franqueados da prática abusiva, melhor dizendo, do abuso do poder econômico e técnico da franqueadora.


Isso porque há, no caso das franquias, PRIMEIRAMENTE a prática de marketing que são promovidas para o público em geral, de modo que são realizadas ações organizadas e postas “em propagandas em massa , com a finalidade da venda da franquia. A verdade nua e crua é que o candidato “compra um pacote de franchising acreditando nas promessas e números apresentados unilateralmente pelo franqueador”.


Assim, o que se vê nessa “venda de franquias” é prática de propaganda enganosa, eis que muitas vezes as estimativas de ganhos e custos da franquia apresentados são irreais , o que induz o “comprador da franquia”  ao prejuízo material e moral.


E essas situações são cada vez mais comuns, o que demanda do judiciário um exercício muito mais aguçado do que a simples aplicação da lei nua e crua aos casos em concreto.


Veja, Excelência, que antes mesmo da realização do contrato de franquia o “comprador” é vulnerável diante da forma como lhe é demonstrada a franquia e os serviços que lhe serão prestados quando se tornar franqueado (o que, invariavelmente não ocorre da maneira como lhe foi proposto inicialmente).


Com a realização de massivo marketing e sistema extremamente “comercial” de prospecção de “futuros clientes franqueados”, o negócio em muito se parece com aquele que envolve consumidor e fornecedor – embora do ponto de vista legal não o seja e nem pretendamos equipará-los pura e simplesmente.


Nessa linha de argumentação, e com essa nova tese desenvolvida ineditamente por nosso escritório e que se põe (com ressalva de entendimentos contrários) pela primeira vez para análise da Justiça, não se pretende que seja “reconhecida a relação de consumo”, pois se sabe que a aceitação dessa doutrina ainda é incipiente, mas que, “ao menos”, seja dado à franqueada um tratamento processual equiparado ao que se dá ao hipossuficiente, principalmente no que tange à inversão do onus probandi, à qual esse lado mais fraco da relação incontestavelmente faz jus.


Ademais, reconhecer a hipossuficiência técnica e financeira da franqueada em relação ao seu franqueador, no caso sub judice, permite coadunar a doutrina com a teoria moderna dos contratos (que torna obrigatória a observância da boa-fé objetiva e da destinação social dos contratos, bem como o reconhecimento de hipossuficiência), conforme dispõe o Código Civil, que em seu artigo 421 reza:


Art. 421: "liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato"


O artigo 422 do mesmo Código Civil (veja-se que não é nem o CDC!), ainda dispõe que:


“os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé".


Como se não bastasse, o art. 423, ainda determina que a existência de cláusulas ambíguas ou contraditórias em contratos de adesão conduz a uma interpretação mais favorável ao aderente, portanto, com ou sem CDC o resultado da interpretação teleológica é a mesma: o reconhecimento da situação de fragilidade da franqueada.


Modernamente, portanto, seja no regime do Código Civil ou seja no regime do Código de Defesa do Consumidor, há proteção específica para assegurar o necessário equilíbrio contratual, a equivalência das contraprestações e o reconhecimento da franqueada como parte hipossuficiente no contrato, considerando-se que a contratação não pode ser instrumento de proteção a uma das partes contratantes em detrimento da outra = aderente ao contrato.


Claramente se pode ver que em vários  casos – deixa  a franqueadora de observar a lei e o próprio contrato, com ausência ou insuficiência de orientação ou assistência, levando a “compradora da franquia” a acreditar que estaria diante do “segredo do sucesso do negócio próprio”, mas que, de certa forma, está “patrocinando a sua falência”.


Ademais, os princípios basilares protegem os “compradores de franquias” não apenas na contratação, mas também na “fase pré-contratual”, sendo que indiscutivelmente vincula o “vendedor de franquia” às declarações de vontade emitidas na fase preliminar de negociações.


Tanto isso é verdade que o Doutrinador FABIO MILMAN ( in Franchising: Lei nº. 8.955, de 15 de dezembro de 1994. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996), posiciona-se da seguinte forma:


“O Poder Judiciário, timidamente (porque timidamente a respeito provocado), vem concedendo medidas urgentes que visam a coibir tentativas de boicote de franqueadores para com seus franqueados. Todavia, deve o franqueado, premido e pressionado, mostrar extrema agilidade para a busca e obtenção de guarida jurisdicional (especialmente em sede de agora sugerida Ação Revisional de Contrato, ou Ação Declaratória de Nulidade de Cláusula Contratual, ambas com pedido de antecipação de tutela jurídica)”.


Indo ainda mais longe do que desejamos de fato ir com essa nova tese (do simples reconhecimento de hipossuficiência e inversão do ônus da prova em favor da franqueada), e, já fazendo uma interpretação do franchising como “típica” relação de consumo, SIMÃO FILHO, na obra peremptória sobre o tema, intitulada “Franchising: aspectos jurídicos e contratuais. 2ª ed., São Paulo: Atlas, 1997, também entende que a aplicação do CDC deve ser analisado em cada caso em concreto.


“Em alguns casos específicos, o contrato em análise e os elementos de estruturação e formação remetem o intérprete à crença de que se encontra diante de um verdadeiro contrato de consumo em que o Contratante seria o fornecedor, o Contratado seria o destinatário final de um produto específico composto de um sistema completo a ser operado por meio do pacote de franchising adquirido. Tendo este determinado negócio, características próprias da relação de consumo, então, para a sua interpretação, tornam-se possíveis as utilizações das previsões do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, em especial as regras que tratam do controle das cláusulas abusivas”.                            


Práticas  comerciais agressivas para angariar mais “clientes/franqueados” sem COF ou com COF em desacordo com a norma legal e com informações INVERIDICAS sobre investimentos e estimativas de lucros irreais e inalcançáveis, consiste em verdadeira “venda” com prática de propaganda enganosa por parte da franqueadora.


Nesse contexto, imperioso reconhecer a inversão do ônus probandi. Segundo Nelson Nery JR. e Rosa Maria Andrade Nery, em Código de Processo Civil comentado, 3. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 1354, notas 13, 15 e 16:


“A inversão pode ocorrer em duas situações distintas: a) quando o consumidor for hipossuficiente; OU b) quando for verossímil sua alegação. As hipóteses são alternativas, como claramente indica a conjunção ou expressa na norma ora comentada” (Nery, DC 1/218; Watanabe, CDC Coment., 497/498).


Não há, portanto, nenhum argumento plausível que desloque o ônus da prova apenas para a franqueada, até porque “ninguém se exime do dever de colaborar com a justiça”.


Portanto, ainda que o Judiciário não corrobore do entendimento sobre a aplicação do CDC aos franqueados, levando-se em conta que há um princípio segundo o qual o direito protege a todos os lesados e, em especial, a aplicação da responsabilidade objetiva, faz-se forçoso reconhecer que a franqueada merece atenção espacial  que a inversão do ônus da prova é perfeitamente aplicável ao contrato de franchising, garantindo-se não somente a coibição de abusos e ilegalidades, como também e não menos importante, a efetiva reparação dos danos causados pela franqueadora aos franqueados.


TESE INÉDITA DA BAGGIO ADVOCACIA QUE PEDE O RECONHECIMENTO DA FRAGILIDADE (HIPOSSUFICIÊNCIA) DO FRANQUEADO FRENTE AO FRANQUEADOR - Tese publicada em http://franquiaindenizacaodanos.blogspot.com.br/